Previamente, el contrato de hipoteca un contrato accesorio que garantiza el cumplimiento de otro contrato llamado principal. Se dice accesorio ya que depende de una obligación principal de la cual garantiza su fiel cumplimiento. Es por ello que por sí mismo no tiene razón de ser, ni existencia. Por ejemplo, se solicitó un préstamo a un Banco para adquirir un inmueble, previa calificación, otorgan el préstamo pero el inmueble que se adquiere queda hipotecado a favor del Banco. Si el cliente a quien se le otorgo el préstamo no se cumple con la devolución del dinero prestado mas intereses y gastos de cobranza, el inmueble es rematado y el banco se hace cobro de esta deuda con la suma resultante del remate.
El otorgamiento de un inmueble en garantía hipotecaria otorga, al acreedor hipotecario, 3 derechos que se hacen especialmente efectivos en la ejecución de la hipoteca: Derecho de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Es frecuente ver este ingenuo y recurrente intento mediante el cual el cliente moroso procura salvar una propiedad hipotecada próxima a remate judicial: Transferir la propiedad a un tercero, con este artilugio pretende sostener ante los tribunales que el inmueble no puede rematarse ya que se estaría afectando al nuevo propietario quien es un tercero ajeno a todo acto jurídico anterior a la adquisición del inmueble. Acción ineficaz ya que es aquí donde se manifiesta el efecto persecutorio de la hipoteca. Una vez otorgado el inmueble en garantía, aunque este se transfiera sucesiva e innumerables veces, se divida, se edifique sobre ella o se destruya lo edificado la hipoteca subsistirá y se ejecutará (rematará).
El derecho de preferencia está vinculado a la obligatoriedad de inscripción registral de la propiedad, inscripción que le otorga el beneficio de la publicidad registral. Por este principio todos, sin admitir prueba en contrario, tenemos conocimiento de la existencia de la hipoteca que grava este inmueble. Por lo tanto, si posteriormente a la inscripción, se inscribe una segunda hipoteca y/o embargo y se ejecutan antes de la primera hipoteca, primero se hará cobro de su acreencia el primer acreedor hipotecario y posteriormente los otros acreedores con el remanente resultante del remate…si es que queda.
La venta judicial está referida a la ejecución de la hipoteca en la vía judicial mediante un proceso denominado Proceso de Ejecución de Garantías. Tiene que rematarse judicialmente ya que está prohibido el Pacto Comisorio, es decir que el acreedor haga suyo el inmueble hipotecado ante el incumplimiento de la obligación que la garantiza. Es nulo el pacto en contrario. Esto conforme el Art. 1111 del C.C.
Pese a lo dicho, de acuerdo al caso particular, existen alternativas legales que pueden mediatizar la ejecución de algunos contratos de hipoteca y consiguiente pérdida de la propiedad.
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